환수 처분이 요양기관에 주는 공포감은 처분 자체에서 끝나지 않는다. 환수 처분에 대한 쟁송을 진행하는 와중에도 마치 먹잇감을 노리는 맹수처럼 업무정지 처분이라는 강대한 적이 호시탐탐 환수 처분에 대한 다툼이 끝나기를 기다리고 있기 때문이다.

돈이야 어떻게든 벌어서 내면 그만이라지만 업무정지 처분을 쉽게 넘길 수 있는 기관은 없을 것이다. 평판이나 소문부터 시작해서 그 기간 동안 빠져나가 돌아오지 않을 수급자 어르신들까지. 말이 업무정지 처분이지 실제로는 폐업 명령에 가깝다.

사실상 환수 처분에 대한 다툼을 결정하시는 분들도 결국 궁극에는 업무정지 처분을 막고자 하는 목적이 강하다. 워낙 기관들의 관심이 환수 처분에 쏠려서 그렇지, 실제 중요도는 업무정지도 환수에 못지않다. 이에 이번 기고에서는 업무정지 처분의 내용과 근거 법령, 법적 쟁점과 대응 방법 등을 종합적으로 살펴본다.

뉴욕 양키스의 심장인 요기 베라가 말했다. 끝날 때까지는 끝난 것이 아니라고. 업무정지 처분까지 내려지면 많이들 끝났다고 생각할 수 있지만 실제로는 그렇지 않다. 여전히 법률에 기대어 싸울 방법이 있는데, 종종 승리의 여신은 최악의 상황에서도 포기하지 않는 인간에게 미소를 보일 때가 있지 않는가.

업무정지 처분은 노인장기요양보험법 제37조에 기해 내려진다. 여기서 주목할 것은 법률 조항의 '문구'다. 부당하게 지급받은 급여비용을 징수한다고 규정하고 있는 환수 처분의 근거 조항과 달리 업무정지 처분의 근거 조항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다.

'해야 한다'와 달리 '할 수 있다'는 '안 할 수도 있는 자유'와 '한다고 하면 얼마나 할지에 관한 자유'를 인정한다. 이를 '재량행위'라고 하며 반드시 처분을 해야만 하는 '기속행위'와 구분된다. 그런데 좋은 것이 좋다고, 왜 굳이 안 해도 되고 깎아줄 수도 있는 처분을 '반드시' 하고 감경 없이 법령 기준 그대로 내릴까? 이는 결국 감사 책임 때문이다.

민간은 자본의 논리가 지배하지만 관가는 감사의 논리가 지배하는 곳이다. 모나고 튀는 행정, 선례와 다른 행정에는 반드시 합당한 근거와 용기가 필요하다. '법령에는 부당 청구 비율 4%에 월평균 부당 금액이 3000만원이면 90일 처분하라고 되어 있는데, 왜 처분을 45일만 했어요?'라는 감사관의 질문을 받고도 45일만 처분해 줄 공무원은 없다. 감사는 곧 징계로 이어지기 때문이다.

그러니 감사의 논리를 깨고 어떻게든 피해를 줄이기 위해서는 그보다 더 정교한 '법리'와 법리가 작동한 '판결 사례'가 있어야 한다. 법리와 판례는 합당한 근거가 될 수 있기 때문이다. 따라서 업무정지 처분 절차가 진행 중이든, 업무정지 처분이 나왔든 기관의 원장님들은 재량권에 관한 법리와 판례를 숙지해 둘 필요가 있다.

행정청이 제재 처분의 수위를 정하면서 공익과 사익의 비교형량을 전혀 하지 않았거나 비교형량을 할 때 고려해야 할 처분 상대방의 사정을 고려하지 않은 경우, 또는 비교형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것이라고 본다.

처분 상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경 사유가 있는 경우 행정청이 그 감경 사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분 기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수 없다. 다만 행정청이 감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인해 개별처분 기준에서 정한 상한으로 처분한 경우에는 비교형량에 고려해야 할 처분 상대방의 사정을 누락했거나 관련 사실을 오인한 경우에 해당해 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보게 된다.

노인장기요양보험법 시행규칙은 '업무정지 처분을 내리는 경우 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려해 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만 부당 청구가 있는 경우 중 거짓으로 급여비용을 청구한 경우에는 그렇지 않다'고 정하고 있다. 따라서 거짓 청구가 아닌 한 처분 상대방이 부당 청구를 하게 된 동기, 내용, 정도 및 결과를 고려하지 않고 무조건 처분기준대로만 처분을 할 경우 재량권의 일탈·남용에 해당하는 것이다.

실무에서의 문제는 공단과 지자체가 거짓 청구의 범위를 매우 넓게 보고 있다는 점에 있다. 공단과 지자체는 J 코드, K 코드가 들어간 환수 처분 대부분을 모두 거짓 청구로 본다. 인력배치 기준 위반과 인력추가배치 기준 위반, 전문인 배상책임보험 미가입 등과 같은 사유들이 여기에 들어간다. 그런데 실제 장기요양기관의 부당 청구는 대부분 인력에 관한 것이거나 제도를 직접적으로 위반한 것일 수밖에 없다.

실제로 위 규정은 건강보험의 요양기관 업무정지 처분 기준을 그대로 가져온 것인데 건강보험 요양급여의 경우 언제 엑스레이를 찍으라던지, 언제 어떠한 약을 쓰라든지 등과 같은 행위 자체의 기준이 있기 때문에 단순히 급여기준을 지키지 못한 청구(일반 부당 청구)와 허위 거짓 청구(증일 청구, 거짓 청구)가 구분된다.

그러나 장기요양보험은 그와 같은 행위 자체에 대한 기준이 없이 필요 인력의 근무 자체를 곧 급여 제공 행위로 보기 때문에 인력 기준이나 제도 기준을 위반했다고 모두 거짓 청구라고 본다면 실제로는 업무정지 처분을 감경받을 수 있는 경우가 거의 없어지는 형식적인 법령이 되는 것이다.

이에 대해 대법원이 거짓 청구와 부당청구를 구분하는 기준을 한 번 더 인용해 지자체 주장을 논박할 필요가 있다. 대법원은 1/2 감경을 할 수 없는 속임수란 요양기관이 어떤 진료행위에 관하여 요양 급여비용을 지급받을 수 없다는 사정을 알면서도 청구서나 진료기록부 등의 관련 서류를 거짓으로 또는 부풀려 작성하여 제출하는 등의 적극적인 방법으로 공단을 기만한 경우를 말하고 '그 밖의 부당한 방법'이란 요양기관이 과실로 요양 급여비용으로 지급받을 수 없다는 사정을 알지 못한 채 비용을 청구했을 뿐 공단을 기만하기 위해 관련 서류를 거짓으로 작성하는 등의 적극적인 방법을 사용하지 않은 경우라고 하며 양자를 구분하고 있다.

즉 장기요양기관에서도 존재하지 않는 수급자의 급여비용을 청구하거나 근무하지 않은 종사자를 근무한 것처럼 청구하면서 관련 서류를 허위로 작성한 것이 아닌 한 단순히 과실로 급여비용을 잘못 청구한 경우(예를 들어 지난 기고문의 사례처럼 위생원을 채용해 놓고 주로 세탁 업무가 아닌 청소 업무 등을 실시해 급여비용을 환수당한 경우 등을 의미한다)인 경우에는 충분히 감경이 적용될 여지가 있는 것이다.

그 외에 절차적으로는 의견제출 기회 또는 청문 기회를 주었는지 여부가 중요한 쟁점이 된다. 노인장기요양보험법은 업무정지 처분의 상대방에게 청문해야 한다고 정하고 있다. 단순히 지자체장이 청문의 기회만 부여하면 되는 것이 아니고 증거조사를 실시하고 청문조서를 작성하는 등 실질적인 절차를 밟아야 하므로 이러한 절차를 해태하였을 경우 그 자체로 업무정지 처분의 취소사유가 된다는 점을 잘 기억해 두자.

절차적으로 또 기억해 두어야 할 부분은 업무정지 처분을 피하고자 기관을 양도한다 하더라도 업무정지 처분의 절차가 진행 중인 한 양수인에게 절차가 이어져 처분이 내려진다는 점이다. 판례는 수사나 행정조사만 개시되어도 업무정지 처분의 절차는 진행 중인 것으로 보기 때문에, 현지 조사를 받고 환수 절차가 진행 중인 기관을 양도·양수하는 데는 세심한 주의가 필요하다.

마지막으로 업무정지 처분 대신 납부하는 과징금에 대하여 살펴본다. 과징금은 통상 업무정지 처분에 갈음해 납부한다. 업무정지 처분의 일수에 따라 최소 부당 금액의 2배에서 5배의 금액을 지자체에 내면 업무정지 처분의 위기를 넘길 수 있다. 금전적인 여유가 있는데 전체적인 부당 금액이 많지 않은 경우나 업무정지 기간이 길지 않은 기관이라면 고려해 볼 만한 방법일 수 있다.

오히려 법적으로 생각해 볼 점은 기관이 폐업한 경우다. 본디 과징금 처분은 요양기관에 내려지는 처분으로서 대법원은 요양기관이 폐업한 경우 폐업한 요양기관은 당연히 업무정지 처분을 내릴 대상이 될 수 없는바, 폐업 후 새로 개설한 요양기관 역시 폐업 전 요양기관에 대한 처분 사유를 가지고 업무정지 처분을 내릴 수 없다고 본다.

그럼에도 불구하고 보건복지부 고시는 기관이 폐업해 업무정지 처분의 실효성을 기할 수 없는 경우 과징금 처분을 할 수 있다고 정하고 있다. 이와 같이 대법원의 판례 취지와 반하는 행정규칙의 내용이 합당한지 의문이 있다. 또한 실제로 업무정지 처분이 의도하는 효과는 해당 기관이 일정 기간 급여를 제공하는 것을 막겠다는 것인데 폐업한 기관은 더 이상 급여를 제공할 수 없기 때문에 처분의 목적도 이미 달성되었다고 볼 수 있다.

따라서 동일인이 폐업 후 새로 장기요양기관 지정신청을 하더라도 일정 기간(업무정지 처분의 기간) 그 신청을 반려하면 될 뿐, 과징금까지 납부하도록 할 필요는 없는 것이 아니냐는 의견이다.

장덕규 법무법인 반우 변호사

연세대학교 법과대학 졸
서울대학교 보건대학원 보건학 석사
제51회 사법시험 합격(연수원 제42기)
법무법인 유원 소속변호사
국민건강보험공단 법무지원실 전문연구위원
법무법인 반우 파트너 변호사