환수처분을 구성하는 개별 사유들은 매우 다양하지만 결국 대부분 인력기준 위반으로 수렴하게 된다. 조리원이 월 기준 근무시간을 채우지 못했든 요양보호사가 정원 대비 필요 수만큼 없었든 모두 인력기준 위반이 되기 때문이다. 따라서 '장기요양기관을 구성하고 있는 각 종사자의 근태'는 보통 현지 조사원들의 주된 감시 대상이 되는데, 이로 인해 장기요양기관은 평상시에 개별 종사자들의 특징에 따른 근태관리에 만전을 기할 필요가 있다.

근태를 감시받는 종사자 중에서도 '시설장' 직군에 관한 처분 사유를 볼 때면 '가까이 하기엔 너무 먼 당신'이라는 노래가 떠오르곤 한다. 조사원인 지방자치단체 공무원과 국민건강보험공단의 직원들은 모두 근로자인 데 반해 장기요양기관의 시설장은 대부분 '사용자'인 경우가 많기 때문이다. 애당초 서로가 딛고 선 땅이 공공기관과 민간이라 매우 거리가 먼데, 시설장은 거기에 근로자와 사용자 사이의 거리까지 더해지는 것이다.

조사를 받는 입장에서는 조사를 하는 상대방이 나를 이해하도록 만드는 것이 매우 중요하다. 조사원이 기관의 사정을 이해해도 처분이 나오는 판국에 이해도 안 되면 결과는 명약관화다. 조사를 받는 쌍방 사이의 거리가 멀면 이해가 어려워진다. 사람은 아는 만큼 보인다고 상대방을 잘 모르면 이해란 요원한 일일 수밖에 없는데, 그나마 아는 것도 자기 경험과 위치에 따라 그 한계가 정해진다.

무학대사가 자신을 놀리는 태조 이성계에게 받아치지 않았는가. 돼지 눈에는 돼지만 보이지만 부처 눈에는 부처만 보인다고. 그러니 근로자 신분인 공단의 조사원들이 보기에 시설장의 근태가 자유로워 보인다면 사용자로서의 특수성을 이해하기는 쉽지 않다.

더욱이 공단 직원들은 공무원과 마찬가지로 근태관리가 엄격하다. 내부의 취업규칙에는 출근 시각과 퇴근 시각, 재석 의무가 명시되어 있다. 이유 없는 이석은 허용되지 않고 휴가나 공가 등으로 자리를 비울 때는 항상 직무대행자를 설정해 둔다. 출장을 가는 경우라면 사전에 상급자 및 관리 책임자들의 결재를 득하여야 하며 출장을 갔다 온 다음에는 출장복명서를 작성하여 출장에서 무슨 업무를 하였는지를 역시 상급자와 책임자에게 보고하여야 한다. 출장에서 비용을 지출한 것이 있다면 일일이 영수증을 첨부하여 지출 보고를 올려야 출장비용을 정산받는다.

이러한 근태관리를 받는 사람들이 나와서 장기요양기관의 종사자들에 대한 근태관리가 어떻게 이루어졌는지를 감독한다고 생각해 보자. 모르긴 몰라도 부지불식간에 자신들에게 적용되는 잣대를 들이밀 가능성이 높은 것이다. 역시나 지피지기면 백전불태이므로 조사를 받을 가능성이 상시 존재하는 시설장 입장에서는 조사원들이 이러한 경향성을 보일 수 있다는 점을 감안하여 근태를 관리할 필요가 있다.

기관의 시설장에게는 상근 의무가 부여된다(장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제6조 제4항 제2호). 여기에서 상근에 관하여 명시적으로 의미를 설명하는 규정은 재가노인복지시설에 관한 인력 기준의 별표 비고란이다. 1일 8시간, 월 20일 이상 근무라고 기재되어 있다.

재가노인복지시설에 관한 기준이니 노인의료복지시설(요양원)에 대해서는 적용되지 않느냐는 의문이 들 법 하지만, 같은 규정 내에서 같은 용어를 쓰고 있는데 굳이 요양원에 대해서만 다른 기준을 적용할 리는 없어 보인다.

공단이 정하고 있는 장기요양급여 제공 기준 및 급여비용 산정 방법 등에 관한 세부 사항에 따르면 사용자인 시설장은 연간 10일 이내의 휴가까지는 정상 근무로 인정하고 있는바, 1일 8시간 월간 20일을 시설에 있으면서 연간 10일 이내의 휴가를 쓰거나 혹은 출장을 갈 때라면 기관의 시설장으로서 기관 운영에 관련된 출장 목적임이 명확한 사안에 대하여 출장 일시와 내용을 기록해 놓은 자료가 있는 경우라면 상근임이 인정될 가능성이 높을 것이다.

그러나 이는 너무나도 형식적이고 비현실적인 기준일 수밖에 없다. 시설장의 업무는 대내외적으로 다양할 수 있는바 홍보나 영업 등을 위해서 자리를 비울 수도 있고, 상황에 따라서는 주간 근무시간이 부족하다 하더라도 서류작업 등을 이유로 야간 근무시간을 통해 근무시간을 충족할 수도 있기 때문이다. 이에 종합적으로는 기존에 시설장의 상근 여부가 문제 되어 다투었던 사례들까지 분석해 볼 필요가 있을 것이다.

관련해 법원의 판례들을 살피면, 일단 법원은 현지조사 과정에서 수집된 주변 종사자들과 수급자 등의 진술을 바탕으로 하여 시설장의 근무시간 및 형태를 인정한 다음 이를 바탕으로 시설장의 시설 내 근무시간이 충분하였는지 여부를 판단하는 경향을 보인다.

시설장이 시설 밖에서 업무를 수행할 수 있다는 점을 부인하지는 않지만 대신 시설 내에서의 근무시간이 한 주의 평균 근무시간인 40시간에 현저하게 모자란다면 상근을 인정하지 않는 사례가 많다. 예를 들어 1주일에 1~3일 정도만 기관에 출근했다는 점이 다른 종사자들의 진술로 확인되거나, 일주일 내내 오후에만 출근해 있었다는 점이 종사자들의 진술로 확인된다면 외부 활동에 대한 증거를 제출하더라도 상근을 인정하지 않았다.

다른 기관의 업무를 겸직하는 경우에도 상근을 인정하지 않았다. 겸직이 허용되지 않는 다수의 요양기관을 운영하면서 요양보호사 교육원까지 운영하였던 경우라든지, 요양기관을 운영하면서 근처에 다른 업종의 사업체를 같이 운영하였거나 다른 기관의 책임자로 있었던 경우라면 상근의 인정이 쉽지 않을 것이다.

다만 법원이 시설장의 모든 대외 활동과 업무를 위법한 업무라고 판단한 것은 아니다. 겸직이 명예직이라서 실제 근무한 시간이 많지 않거나 장기요양기관의 운영에 밀접한 관련이 있는 단체의 장 등을 겸직하여 기관의 운영에 도움이 되는 곳이라면 겸직하더라도 상근으로 인정된 사례가 있다.

관할 지자체와 업무협약을 체결하고 장기요양기관에 입소할 수 있는 대상자들을 지원하는 프로그램에 근무시간을 사용하는 등의 유관기관 협조 업무는 상근에 필요한 근무시간으로 인정하기도 했다.

즉 본질적으로 장기요양기관의 시설장은 시설 내에서 시설 및 인력관리, 장기요양급여 수급자 관리, 직원에 대한 교육, 장기요양급여비용 관리 등의 업무를 수행해야 하는 자리로 대외의 영업 및 홍보 등은 그 고유의 업무로 인정되기 어렵지만, 대외업무라 하더라도 기관의 운영에 얼마나 밀접한지 여부에 따라 정상적인 근무로 인정될 여지가 있는 것이다.

일견 복잡해 보이지만 법령이 상근을 요구하고 있는 취지를 이해하면 쉽게 이해할 수 있다. 의사들은 개인 명의로는 자신 명의의 의료기관 1개 외에는 개원할 수 없다. 이는 자신이 개설한 의료기관의 환자들에게 집중하여 보건 위생상 위험의 발생을 막으라는데 그 취지가 있다. 장기요양기관 역시 마찬가지다. 시설장은 자기 시설에 집중하여 수급자들에게 제공되는 급여의 질과 수급자들에게 발생할 수 있는 위험을 철저히 관리하라는 취지다.

법령이 요구하고 있는 최소한의 근무시간을 지키면서 자신이 맡은 시설에 대해 집중하여 일을 하는 것이라면 추후 문제가 발생한다고 하더라도 충분히 막을 수 있을 것이다.

장덕규 법무법인 반우 변호사

연세대학교 법과대학 졸
서울대학교 보건대학원 보건학 석사
제51회 사법시험 합격(연수원 제42기)
법무법인 유원 소속변호사
국민건강보험공단 법무지원실 전문연구위원
법무법인 반우 파트너 변호사